Os materiais de trabalho

Os materiais de trabalho

Materiais utilizados

Como pessoas que exercemos a advocacia, realizamos, normalmente, dois tipos de atividades para nossos clientes: o assessoramento e o litígio. Dentro dessas atividades, produzimos geralmente quatro tipos de textos:

1. Textos judiciais ou para serviços administrativos. Dirigem-se ao órgão ante o qual se exercitam ou discutem os direitos.
2. Contratos ou rascunhos de escrituras públicas, que supõe a formalização de acordos entre as partes.
3. Informes de conteúdo legal, chamados de ditames, cuja finalidade é esclarecer uma situação jurídica a pedido de seu cliente.
4. Atas e certificados de juntas, comunidades ou órgãos colegiados, nos quais estão as decisões tomadas pelos mesmos.

É difícil, estatisticamente falando, que geremos um documento totalmente novo e sem a utilização de algum material em nosso alcance. A cópia e a recombinação são as práticas habituais. Baseamo-nos, inclusive, em compilações de textos, cuja função é precisamente a de servir de manual para incorporar aos mesmos os fatos do caso concreto, sendo o mais conhecido destes o chamado “Broca-Majada”.
Na redação de textos de conteúdo legal, os materiais que normalmente utilizamos para nossas obras derivadas são os seguintes:

# As normas de todo tipo: Convenções internacionais, Diretivas comunitárias, a Constituição, as leis orgânicas e ordinárias, os regulamentos…
# Os antecedentes das normas: projetos das mesmas discussões parlamentares…
# As resoluções dos órgãos jurisprudentes.
# A doutrina dos autores, isto é, artigos ou livros sobre o tema de elaboração.
# Os ensaios ou artigos não jurídicos sobre o objeto de estudo como, por exemplo, um manual sobre bases de dados na hipótese de proteção dos mesmos ou um tratado de anatomia em casos de cálculo de dano corporal em um acidente de trânsito.
# As referências midiáticas, se bem que estas devem ser tomadas com o maior dos cuidados.
# O próprio arquivo documental do autor ou de outros colegas aos quais sejam solicitados documentos sobre o caso a tratar.

A combinação dos elementos anteriores com a linha de argumentação própria produz no fim uma obra derivada na qual é exposta a tese sustentada ou são reguladas as relações as relações, no caso de um contrato ou de uma escritura pública.

Em suma, os materiais com os quais contamos são de uma diversidade muito ampla. Nosso único problema é saber onde encontrá-los e ter o conhecimento para saber quais são os aplicáveis. Nossa técnica de trabalho consiste em responder a quaestio facti realizando uma quaestio iuris adequada.

A primeira liberação do código

A primeira liberação de um código ocorreu muito antes que falasse da liberação do código de informática. Foi no campo jurídico.

Atualmente, quando nos perguntam sobre una norma jurídica, estamos acostumados a dispor de um texto aberto e consultável no qual podemos encontrar uma resposta. O fato de que hoje em dia as normas jurídicas sejam acessadas na forma escrita e sustentem nessa forma requisito de sua validade é algo que nos parece básico. Mas isso nem sempre foi assim.

As razões pelas quais as normas jurídicas abandonaram a tradição oral para fazer parte da tradição escrita podem ser variadas, mas os autores concordam ao afirmar a busca de uma maior eficácia na aplicação das normas, assim como uma maior justiça, dado o conhecimento geral que se pode presumir das mesmas. Tornar escritas as normais jurídicas não somente permite uma maior possibilidade de eficácia da lei, mas também concede dois direitos fundamentais aos cidadãos:

1. O conhecimento da norma, o que permite ao cidadão conhecer quais regras deve cumprir e que penas são as estabelecidas para os casos de seu descumprimento.
2. A imutabilidade da norma. Uma norma jurídica pode ser modificada somente por outra norma com requisitos iguais, entre outros, o de publicidade. Dessa maneira, segue sendo garantido que o destinatário da norma possa ter o conhecimento necessário pra cumpri-la ou não, conhecendo as consequências de ambas as atividades.

A representação por escrito das normas jurídicas é um fenômeno muito antigo. O Código de Hammurabi constitui o primeiro texto jurídico do qual se tem conhecimento que fosse publicado para conhecimento público. Pela primeira vez, um texto busca a publicidade para que a ordenação que lei contém seja de conhecimento e cumprimento geral. A lei nasce com um objetivo prático, que é o de ser cumprida, isto é, ser eficaz. E para garantir essa eficácia, convém que a norma seja conhecida publicamente. O conhecimento da lei é o que permite adequar a conduta à mesma; assim, conhecimento geral de uma norma é a base para impingir seu cumprimento, e, portanto, sua eficácia. Em 19001, descobriu-se a pedra sobre a qual foi escrito o Código de Hammurabi; ela foi datada de 1780 a. C. Segundo palavras de Charles F. Horne: “The code was carved upon a black stone monument, eight feet high, and clearly intended to be reared in public view”.

A tradição jurídica do Direito Romano não esteve alheia a esse fenômeno de solidificação da oralidade na escrita, para torná-la de conhecimento geral. A Lei das Doze Tábuas (451-450 a. C.) tinha em Roma a mesma intenção de transposição para a escrita e de publicidade das normas que o Código de Hammurabi na Mesopotâmia. A historiografia concorda em que as Doze Tábuas foram exibidas no Fórum Romano para conhecimento geral. “Os pontífices eram os encarregados da custódia dos formulários processuais e de negócios, o que lhes dava um poder excepcional, já que as fórmulas dos ritos eram secretas e o êxito nos litígios dependia de seu conhecimento”. “O conteúdo, para a mentalidade de jurista atual, pode parecer cruel, mas a norma estava escrita, ainda que muito poucos pudessem conhecer seu conteúdo diretamente, já que não eram muitos que sabiam ler. No entanto, com a lei, os homens conheciam a transcendência de seus atos. Ela era dura, mas curta e clara. Não sabemos se, a partir de então, o sossego encontrou lugar no espírito dos desamparados. É possível que os homens não chegassem à tranquilidade desejada. Mas sabiam que havia uma lei para todos e essa era a questão mais importante. Era o tempo em que os pontífices começavam a perder o monopólio da jurisprudência, que até então havia sido a chave do poder dos patrícios”

A discussão sobre a escrita das normas e de sua publicidade geral continuou durante dois milênios dada a existência do consuetudo, o costume, da tradição muitas vezes oral, quando não era objetivo de alteração, e a existência da lei natural, que não precisava de promulgação, já que seu pretendido conhecimento era consubstancial à natureza humana. Essa discussão conclui, por fim, a necessidade de uma promulgação pública, para que a lei pudesse ser conhecida e que sua eficácia e melhor cumprimento fossem garantidos.

A liberdade de cópia na atualidade

Ultrapassado o passo inicial, da tradição oral à tradição escrita, o período desde então testemunhou várias diversas fases. Em todas elas, podemos notar características comunsseñalar alguna característica na reunião das normal. Os escritores, os compiladores e os codificadores realizaram uma atividade comum de interpretação, repetição e reunião de textos normativos, dos quais nosso Ordenamento Jurídico atual é herdeiro, e do qual várias obras sobrevivem na atualidade, sendo o mais conhecido o atual Código Civil espanhol, cuja data de promulgação remonta ao ano de 1889, e que perdura desde então, mesmo que tenha sofrido muitas alterações.

Depois do período no qual o código foi liberado, dando-lhe publicidade, veio uma segunda fase, na qual foi estabelecida a sua cópia livre. Na atualidade, a publicidade das normas têm uma base constitucional, enquanto que a legalidade mais comum, regulada na Lei de Propriedade Intelectual, reafirma tal condição através da exclusão das normas desse tipo de propriedade, por mais criação intelectual que elas possam representar. Por causa dessa exclusão da propriedade intelectual, o texto das “disposições legais ou regulamentares e seus projetos correspondentes, as resoluções dos órgãos jurídicos e os atos, acordos, deliberações e ditames dos órgãos públicos, assim como as traduções oficiais de todos os textos anteriores” podem ser copiados e transformados livremente na criação de nossos escritos.

Princípios constitucionais

São dois os princípios constitucionais que incidem sobre a liberdade de cópia das normas e que garantem sua máxima difusão. O primeiro é uma necessidade prévia para que o segundo possa atingir seus objetivos. São a publicidade normativa e a segurança jurídica.

1. A publicidade das normas. A Constituição espanhola estabelece a necessidade de que as leis sejam públicas. Seu nono artigo, inciso 3 diz:

A Constituição garante o princípio de legalidade, a hierarquia normativa, a publicidade das normas, a não retroatividade das disposições sancionadoras não favoráveis ou restritivas de direitos individuais, a segurança jurídica, a responsabilidade e a interdição da arbitrariedade dos poderes públicos.

Do mesmo modo, o artigo 91 dessa norma diz:

O Rei sancionará no prazo de quinze dias as leis aprovadas pelas Cortes Gerais, e as promulgará e ordenará sua promulgação imediata.

A publicação é feita em um boletim especial, o Diário Oficial do Estado. A essa publicação, se liga uma consequência essencial: uma lei não é válida até que seja publicada. Assim, não existem leis secretas, o código oculto não tem validade legal alguma. Além dessa garantia, as câmaras parlamentares dispõem de seus boletins, nos quais são publicados os textos à medida que se vai avançando desde o projeto de lei até sua aprovação definitiva pelos órgãos encarregados dessa função. As normas vindas das Comunidades Autônomas ou da administração local com poder normativo sofrem processo igual ou semelhante.

2. A segurança jurídica. A segurança jurídica foi definida pelo Tribunal Constitucional como a expectativa do cidadão, razoavelmente fundada, na qual será a atuação do poder na aplicação do Direito, isto é, uma “soma de certeza e legalidade, hierarquia e publicidade normativa, não retroatividade do não favorável e interdição da arbitrariedade”.

 

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