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Conclusão

Um mundo sem copyleft de origem constitucional cujo objeto de criação intelectual sejam as normas jurídicas e as resoluções jurisdicionais não deve ser admissível em um Estado Social e Democrático de Direito. Desejamos o mesmo raciocínio para o código de computadores utilizado nas relações entre as administrações públicas e o cidadão com a lei: sua abertura e visibilidade. Mesmo que não seja o objetivo deste artigo, nunca é demais lembrar as palavras de Lawrence Lessig: “Nature doesn’t determine cyberspace. Code does” [A natureza não determina o ciberespaço. O código sim.].[1]

 

Desejamos que não se precisem de dois milênios para isso e que o enfraquecimento do “poder patrício” atual se realize em todos os meios em que a norma jurídica e a computacional sejam um prolongamento uma da outra. É nossa obrigação como cidadãos refletir sobre o passado e utilizar as ferramentas adequadas para melhor fazer essa transição.

 

Nós, advogados, sabemos bem. Se não pudéssemos copiar a lei nem as resoluções, nosso trabalho seria impossível. Sem copyleft de origem constitucional, não existiria uma arquitetura respeitosa com os direitos fundamentais dos cidadãos.

 

Não parece que esse seja o caminho seguido pela tendência normativa atual, de estrutura piramidal, em cujo topo encontramos o Tratado ADPIC;[2] em um segundo nível, os convênios da Organização Mundial da Propriedade Intelectual; em um terceiro, as Diretivas da União Europeia[3]; e, por último, as leis nacionais. O Tratado ADPIC (Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio), Anexo 1C do Acordo de Marrakesh pelo qual se estabelece a Organização Mundial do Comercio, firmado em Marrakesh, em Marrocos, em 15 de abril de 1994, é o cadeado com o qual se quer perpetuar os poderes patrícios, em uma evidente separação da realidade do mundo digital em que vivemos. Esse espírito é o que impregna a atualidade,[4] na qual assistimos a transposição da Diretiva 2001/29/CE[5], de 22 de maio de 2001, para lei interna, perpetuando assim um sistema de monopólio e oligarquia.

 

O futuro está em aberto.


NOTAS:

[1] Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace, Nueva York, Basic Books, 1999, p. 109 [ed. cast.: El código y otras leyes del ciberespacio, Madrid, Taurus, 2001].

[2] http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_03_s.htm. [N. do T.: O Acordo TRIPs, sigla em inglês para Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio. Fechado em 1994 e aplicado a todos os membros da Organização Mundial do Comércio, definia regras padrão para a legislação de propriedade intelectual. Você provavelmente já sabe quem se beneficia desse instrumento restritivo…]

[3] Diretivas válidas para a Espanha. [N. do T.]

[4] Este artigo foi escrito na primavera [no hemisfério norte] de 2006.

[5]A Diretiva 2001/29/CE, da União Europeia, que favorece o copyright [N. do T.]

 

 

>> Ativismo copyleft. Libertar os códigos da produção tecnopolítica: Teresa Malina Torrent (capítulo 7)


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Uso cotidiano

A preparação de um texto

Para a prepração de um texto, eu geralmente sigo o protocolo de fazer um esboço inicial, o qual utilizo como base do conteúdo. Reúno (no disco rígido do computador que utilizo) os materiais que preciso, classificando-os em quatro pastas que geralmente são: /doutrina, /textos, /lei e /resoluções. Salvo a obra criada no diretório de textos, enquanto que nos restantes (doutrina, lei e resoluções) copio os textos cuja recombinação é necessária para gerar a redação final.

As ferramentas

No meu caso específico, tenho razões de caráter prático e razões filosóficas para não utilizar software proprietário. As razões práticas se resumem à segurança que um código aberto fornece, á que um código fechado, assim como uma lei secreta no que se refere ao poder, supõe que se aceita os critérios de arbitrariedade de quem faz o software. Essa situação leva a falhas do produto que se chama de “vírus”, ainda mais quando um vírus é a outra face da moeda dos erros os problemas de programação. Um código liberado para o público é a melor garantia de sua qualidade. Por outro lado, um código submetido à propriedade intelectual implica uma dependência tecnológica que se traduz, como veremos, na dificuldade de processamento e acesso a informação por causa de duas diferentes versões de um mesmo programa incompatíveis entre si.

Utilizo a distribuição Debian GNU/Linux como sistema operacional. Minha experiência com esse sistema operacional não pode ser melhor desde que, em 1998, instalei um GNU/Linux pela primeira vez. Desde então, nunca tive perdas de dados nem vírus. Para os que não conhecem esse sistema operacional, devo dizer que antivírus não são usados por não haver necessidade e os incentivo para que o provem. As antigas dificuldades de instalação desapareceram hoje em dia. Trata-se de um software que pode ser baixado, usado e modificado livremente, já que há a permissão dos autores do código.

As desvantagens que antigamente existiam para não se considerar a utilização de software livre e se preferir o proprietário consistiam unicamente no uso de dados de legislação e de jurisprudência em CDs somente executáveis em sistemas operacionai em sistemas Windows. Essa desvantagem não existe mais desde que as bases de dados se tornaram acessíveis através da internet por meio de assinatura de sítios que prestam esse serviço ou, até mesmo, por meios de livre acesso como o Boletim Oficial do Estado[1] ou as resoluções do Tribunal Constitucional.[2]

As ferramentas necessárias para produzir artigos de conteúdo jurídico são, essencialmente, um editor de texto. No meu caso, conforme o formato do texto, utilizo ou o OpenOffice[3], ou o

Emacs[4], e, neste último caso, com o modo psgml[5], que é bastante útil para texto no formato Docbook.[6]

Nada impede, contudo, qu se usem programas proprietários. Nesse caso, sob o risco de se desperdiçarem horas de trabalho por causa da temida tela azul da morte[7], também podem ser obtidos resultados satisfatórios, mesmo que se perca muito tempo na formatação da tela para a apresentação do texto. Neste caso, é recomendável, para textos extensos, a utilização de um processador de textos que separe o conteúdo da apresentação, para se centrar no coteúdo do documento e fazer a apresentação em programas como MiKTex[8] o Docbook.[9]

Formato dos textos criados

Em relação ao formato em que são salvos os textos criados, são dois os problemas que podemos encontrar:

  • O primeiro problema consiste na incompatibilidade de versões entre um mesmo editor de textos. A fidelidade do usuário a um software proprietário determinado geralmente não vê recompensada pela permissão do fabricante de compatibilidade entre versões, pelo contrário. É interesse fundamental do vendedor a criação de cientes fiéis que não possam abrir mão do software. É bem conhecida descontinuação do desenvolvimento do aplicativo WordPefect, substituído pela suíte Microsoft Ofice e a incompatibilidade entre versões desse processador de textos. A consequência é que muitos arquivos escritos há anos não podem ser lidos pela incompatibilidade do software.
  • O segundo dos problemas consiste no fim ou na piora do suporte: disquetes deixados ao sol, trocas de computador, vírus, falta de cópias de segurança etc. A causa de um desses problemas é responsabilidade do usuário, mas a dos outros é do fabricante do programa.

O remédio para evitar os problemas acima é simples: trabalhar em formatos que não gerem problemas futuros de compatibilidade e a realização de cópias de segurança. Para isso, nada melhor que a utilização de formatos de texto plano[10] e o uso de um local para armazenar os arquivos, sem prejuízo do arquivo local no disco rígido do computador de trabalho ou a realização de cópias de segurança, no mínimo, semanais.

Os materiais de trabalho

Os materiais de trabalho

Materiais utilizados

Como pessoas que exercemos a advocacia, realizamos, normalmente, dois tipos de atividades para nossos clientes: o assessoramento e o litígio. Dentro dessas atividades, produzimos geralmente quatro tipos de textos:

1. Textos judiciais ou para serviços administrativos. Dirigem-se ao órgão ante o qual se exercitam ou discutem os direitos.
2. Contratos ou rascunhos de escrituras públicas, que supõe a formalização de acordos entre as partes.
3. Informes de conteúdo legal, chamados de ditames, cuja finalidade é esclarecer uma situação jurídica a pedido de seu cliente.
4. Atas e certificados de juntas, comunidades ou órgãos colegiados, nos quais estão as decisões tomadas pelos mesmos.

É difícil, estatisticamente falando, que geremos um documento totalmente novo e sem a utilização de algum material em nosso alcance. A cópia e a recombinação são as práticas habituais. Baseamo-nos, inclusive, em compilações de textos, cuja função é precisamente a de servir de manual para incorporar aos mesmos os fatos do caso concreto, sendo o mais conhecido destes o chamado “Broca-Majada”.
Na redação de textos de conteúdo legal, os materiais que normalmente utilizamos para nossas obras derivadas são os seguintes:

# As normas de todo tipo: Convenções internacionais, Diretivas comunitárias, a Constituição, as leis orgânicas e ordinárias, os regulamentos…
# Os antecedentes das normas: projetos das mesmas discussões parlamentares…
# As resoluções dos órgãos jurisprudentes.
# A doutrina dos autores, isto é, artigos ou livros sobre o tema de elaboração.
# Os ensaios ou artigos não jurídicos sobre o objeto de estudo como, por exemplo, um manual sobre bases de dados na hipótese de proteção dos mesmos ou um tratado de anatomia em casos de cálculo de dano corporal em um acidente de trânsito.
# As referências midiáticas, se bem que estas devem ser tomadas com o maior dos cuidados.
# O próprio arquivo documental do autor ou de outros colegas aos quais sejam solicitados documentos sobre o caso a tratar.

A combinação dos elementos anteriores com a linha de argumentação própria produz no fim uma obra derivada na qual é exposta a tese sustentada ou são reguladas as relações as relações, no caso de um contrato ou de uma escritura pública.

Em suma, os materiais com os quais contamos são de uma diversidade muito ampla. Nosso único problema é saber onde encontrá-los e ter o conhecimento para saber quais são os aplicáveis. Nossa técnica de trabalho consiste em responder a quaestio facti realizando uma quaestio iuris adequada.

A primeira liberação do código

A primeira liberação de um código ocorreu muito antes que falasse da liberação do código de informática. Foi no campo jurídico.

Atualmente, quando nos perguntam sobre una norma jurídica, estamos acostumados a dispor de um texto aberto e consultável no qual podemos encontrar uma resposta. O fato de que hoje em dia as normas jurídicas sejam acessadas na forma escrita e sustentem nessa forma requisito de sua validade é algo que nos parece básico. Mas isso nem sempre foi assim.

As razões pelas quais as normas jurídicas abandonaram a tradição oral para fazer parte da tradição escrita podem ser variadas, mas os autores concordam ao afirmar a busca de uma maior eficácia na aplicação das normas, assim como uma maior justiça, dado o conhecimento geral que se pode presumir das mesmas. Tornar escritas as normais jurídicas não somente permite uma maior possibilidade de eficácia da lei, mas também concede dois direitos fundamentais aos cidadãos:

1. O conhecimento da norma, o que permite ao cidadão conhecer quais regras deve cumprir e que penas são as estabelecidas para os casos de seu descumprimento.
2. A imutabilidade da norma. Uma norma jurídica pode ser modificada somente por outra norma com requisitos iguais, entre outros, o de publicidade. Dessa maneira, segue sendo garantido que o destinatário da norma possa ter o conhecimento necessário pra cumpri-la ou não, conhecendo as consequências de ambas as atividades.

A representação por escrito das normas jurídicas é um fenômeno muito antigo. O Código de Hammurabi constitui o primeiro texto jurídico do qual se tem conhecimento que fosse publicado para conhecimento público. Pela primeira vez, um texto busca a publicidade para que a ordenação que lei contém seja de conhecimento e cumprimento geral. A lei nasce com um objetivo prático, que é o de ser cumprida, isto é, ser eficaz. E para garantir essa eficácia, convém que a norma seja conhecida publicamente. O conhecimento da lei é o que permite adequar a conduta à mesma; assim, conhecimento geral de uma norma é a base para impingir seu cumprimento, e, portanto, sua eficácia. Em 19001, descobriu-se a pedra sobre a qual foi escrito o Código de Hammurabi; ela foi datada de 1780 a. C. Segundo palavras de Charles F. Horne: “The code was carved upon a black stone monument, eight feet high, and clearly intended to be reared in public view”.

A tradição jurídica do Direito Romano não esteve alheia a esse fenômeno de solidificação da oralidade na escrita, para torná-la de conhecimento geral. A Lei das Doze Tábuas (451-450 a. C.) tinha em Roma a mesma intenção de transposição para a escrita e de publicidade das normas que o Código de Hammurabi na Mesopotâmia. A historiografia concorda em que as Doze Tábuas foram exibidas no Fórum Romano para conhecimento geral. “Os pontífices eram os encarregados da custódia dos formulários processuais e de negócios, o que lhes dava um poder excepcional, já que as fórmulas dos ritos eram secretas e o êxito nos litígios dependia de seu conhecimento”. “O conteúdo, para a mentalidade de jurista atual, pode parecer cruel, mas a norma estava escrita, ainda que muito poucos pudessem conhecer seu conteúdo diretamente, já que não eram muitos que sabiam ler. No entanto, com a lei, os homens conheciam a transcendência de seus atos. Ela era dura, mas curta e clara. Não sabemos se, a partir de então, o sossego encontrou lugar no espírito dos desamparados. É possível que os homens não chegassem à tranquilidade desejada. Mas sabiam que havia uma lei para todos e essa era a questão mais importante. Era o tempo em que os pontífices começavam a perder o monopólio da jurisprudência, que até então havia sido a chave do poder dos patrícios”

A discussão sobre a escrita das normas e de sua publicidade geral continuou durante dois milênios dada a existência do consuetudo, o costume, da tradição muitas vezes oral, quando não era objetivo de alteração, e a existência da lei natural, que não precisava de promulgação, já que seu pretendido conhecimento era consubstancial à natureza humana. Essa discussão conclui, por fim, a necessidade de uma promulgação pública, para que a lei pudesse ser conhecida e que sua eficácia e melhor cumprimento fossem garantidos.

A liberdade de cópia na atualidade

Ultrapassado o passo inicial, da tradição oral à tradição escrita, o período desde então testemunhou várias diversas fases. Em todas elas, podemos notar características comunsseñalar alguna característica na reunião das normal. Os escritores, os compiladores e os codificadores realizaram uma atividade comum de interpretação, repetição e reunião de textos normativos, dos quais nosso Ordenamento Jurídico atual é herdeiro, e do qual várias obras sobrevivem na atualidade, sendo o mais conhecido o atual Código Civil espanhol, cuja data de promulgação remonta ao ano de 1889, e que perdura desde então, mesmo que tenha sofrido muitas alterações.

Depois do período no qual o código foi liberado, dando-lhe publicidade, veio uma segunda fase, na qual foi estabelecida a sua cópia livre. Na atualidade, a publicidade das normas têm uma base constitucional, enquanto que a legalidade mais comum, regulada na Lei de Propriedade Intelectual, reafirma tal condição através da exclusão das normas desse tipo de propriedade, por mais criação intelectual que elas possam representar. Por causa dessa exclusão da propriedade intelectual, o texto das “disposições legais ou regulamentares e seus projetos correspondentes, as resoluções dos órgãos jurídicos e os atos, acordos, deliberações e ditames dos órgãos públicos, assim como as traduções oficiais de todos os textos anteriores” podem ser copiados e transformados livremente na criação de nossos escritos.

Princípios constitucionais

São dois os princípios constitucionais que incidem sobre a liberdade de cópia das normas e que garantem sua máxima difusão. O primeiro é uma necessidade prévia para que o segundo possa atingir seus objetivos. São a publicidade normativa e a segurança jurídica.

1. A publicidade das normas. A Constituição espanhola estabelece a necessidade de que as leis sejam públicas. Seu nono artigo, inciso 3 diz:

A Constituição garante o princípio de legalidade, a hierarquia normativa, a publicidade das normas, a não retroatividade das disposições sancionadoras não favoráveis ou restritivas de direitos individuais, a segurança jurídica, a responsabilidade e a interdição da arbitrariedade dos poderes públicos.

Do mesmo modo, o artigo 91 dessa norma diz:

O Rei sancionará no prazo de quinze dias as leis aprovadas pelas Cortes Gerais, e as promulgará e ordenará sua promulgação imediata.

A publicação é feita em um boletim especial, o Diário Oficial do Estado. A essa publicação, se liga uma consequência essencial: uma lei não é válida até que seja publicada. Assim, não existem leis secretas, o código oculto não tem validade legal alguma. Além dessa garantia, as câmaras parlamentares dispõem de seus boletins, nos quais são publicados os textos à medida que se vai avançando desde o projeto de lei até sua aprovação definitiva pelos órgãos encarregados dessa função. As normas vindas das Comunidades Autônomas ou da administração local com poder normativo sofrem processo igual ou semelhante.

2. A segurança jurídica. A segurança jurídica foi definida pelo Tribunal Constitucional como a expectativa do cidadão, razoavelmente fundada, na qual será a atuação do poder na aplicação do Direito, isto é, uma “soma de certeza e legalidade, hierarquia e publicidade normativa, não retroatividade do não favorável e interdição da arbitrariedade”.

 

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O direito é copyleft. Ou a liberdade de copiar as leis

O direito é copyleft. Ou a liberdade de copiar as leis

Javier de la Cueva

Introdução

Em um mundo no qual a prática da cópia está submetida à polêmica, o mesmo sistema legal que a proíbe é – paradoxalmente – também de cópia livre: a arquitetura em que se sustentam as proibições de cópia é a lei que é, por natureza, livremente reproduzível. No entanto, podem-se copiar não somente as leis, como também as disposições “regulamentárias e seus projetos correspondentes, as resoluções dos órgãos judiciais e os atos, acordos, deliberações e ditames dos órgãos públicos, assim como as traduções oficiais de todos os textos anteriores”[1]. A cópia da lei pode ser exata, sem necessidade de mencionar o autor e pode ser plagiada inclusive sem consequências legais para quem atribuir a si sua autoria. O direito de copiar as normas jurídicas e as resoluções judiciais é atemporal, pertence à própria natureza da norma, desde que esta se solidifique na forma escrita seguindo a mesma sorte das demais tradições, orais a princípio.

Atualmente, o direito de copiar uma norma legal não é uma consequência da legalidade ordinária, é do grupo dos direitos de maior hierarquia: os chamados direitos humanos ou direitos fundamentais. Somente se a lei pode ser copiada, torna-se possível obter duas premissas básicas de um sistema democrático: a segurança jurídica e a publicidade das normas que tem como objetivo a interdição da arbitrariedade dos poderes públicos.

A afirmação “o Direito é copyleft” deve ser tomada com cuidado. A possibilidade de que existam obras sob licenças copyleft é regulada na legislação ordinária. Nossa Lei de Propriedade Intelectual estabelece que: “Corresponde ao autor o exercício exclusivo dos direitos de exploração de sua obra em qualquer veículo e, especialmente, os direitos de reprodução, distribuição, comunicação pública e transformação. Estes não poderão ser realizados sem sua autorização, salvo pelos casos previstos na presente Lei”[2]. Entretanto, a condição para que o Direito seja copyleft não é baseado na norma que referimos, já que este exclui expressamente as leis, mas é baseada em uma norma superior: a Constituição espanhola. A situação real é idêntica em ambos os casos: a possibilidade de cópia, enquanto a permissão de cópia de uma obra é decidida pelo autor baseada na lei estabelecida pelo legislador ordinário, como no caso em que o Direito é o poder constituinte, o povo soberano, que decide que as leis podem ser reproduzidas livremente.

O objetivo deste artigo é eminentemente prático, visto que discorre sobre a forma que a propriedade intelectual afeta o cotidiano de uma pessoa que trabalha no universo das leis. Explicaremos brevemente como e por que o Direito chegou ao ponto de ser uma cópia da normativa que, atualmente, o regula, para tornar-se uma explicação dos atos cotidianos na redação de um texto com conteúdo legal. A possibilidade de poder copiar as normas e as resoluções não é banal, mas constitui um fundamento básico do Estado Democrático e de Direito e nos facilita muito a tarefa da redação de textos legais. Se o direito não fosse livremente reproduzível, sua eficácia e sua aplicabilidade se veriam em xeque.

NOTAS:
[1] Artigo 13 do Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, pelo qual é aprovado o Texto Refundido da Lei de Propriedade Intelectual (LPI).
[2] Artigo 17 da Lei de Propriedade Intelectual.

Tradução: Marcello Malgarin Filho

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